¿Se puede devolver a un menor a Marruecos? La ley lo permite, pero no de cualquier manera

El debate sobre el futuro de los menores extranjeros no acompañados que continúan bajo custodia en la Ciudad Autónoma de Ceuta se sitúa en el centro de la pugna política e institucional. Tras la admisión implícita por parte de la ministra de Juventud e Infancia, Sira Rego, de que la vía de la reagrupación familiar apenas tendrá un alcance testimonial ("la mayoría se van a quedar"), surge la pregunta clave: ¿por qué es tan complejo devolver a un menor a su país de origen si existe un marco legal y un convenio bilateral con Marruecos?

La respuesta requiere distinguir entre dos cuestiones diferentes. La legislación española contempla expresamente la repatriación de menores extranjeros no acompañados, pero la existencia de un acuerdo bilateral con Marruecos no permite realizar devoluciones automáticas o colectivas. Cada caso debe analizarse individualmente y la decisión debe respetar el interés superior del menor y las garantías establecidas por la legislación española y el Derecho internacional.

Frente al mito político de que la repatriación es imposible, juristas y expertos en extranjería aclaran que la ley la contempla expresamente, pero bajo unas salvaguardas tan estrictas que convierten cada expediente en una batalla administrativa de meses o años.

El procedimiento legal: ¿Qué exigencias fija la Ley de Extranjería?

El artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de Extranjería, y su actual Reglamento de desarrollo contemplan la posibilidad de repatriar a un menor extranjero no acompañado a su país de origen.

La decisión corresponde a la Administración General del Estado y debe adoptarse mediante un procedimiento individualizado. Antes de acordar el retorno, deben obtenerse los datos necesarios sobre las circunstancias familiares del menor y comprobarse que la repatriación responde a su interés superior.

Entre las principales garantías del procedimiento se encuentran:

1. Audiencia del menor: debe darse al menor la posibilidad de ser oído cuando tenga suficiente juicio, en condiciones que le permitan comprender el procedimiento y formular las alegaciones que considere oportunas. Cuando sea necesario, contará con asistencia de intérprete.
2. Intervención de los servicios de protección de menores: la Administración debe recabar información del servicio público de protección que tenga al menor bajo su tutela, incluida aquella relativa a su situación y circunstancias personales.
3. Intervención del Ministerio Fiscal: la Fiscalía participa en el procedimiento y emite el correspondiente informe. Su intervención constituye una garantía de protección del interés del menor, aunque su informe no equivale a una autorización vinculante de la repatriación.
4. Comprobación de las condiciones de recepción en el país de origen: antes del retorno debe existir información suficiente sobre la familia del menor o, cuando corresponda, sobre una institución de protección que pueda hacerse cargo de él. Cuando la entrega se produzca a una institución, deben existir garantías de que dicha institución asumirá efectivamente su protección.
5. Interés superior del menor: la decisión final debe valorar las circunstancias concretas del menor y determinar si la repatriación es compatible con su interés superior.

El Reglamento vigente establece además un plazo máximo de seis meses para resolver y notificar el procedimiento desde su inicio, aunque las actuaciones previas, la obtención de información de las autoridades del país de origen, los problemas de identificación o la eventual existencia de recursos pueden hacer que el proceso global se prolongue.

Por tanto, no es correcto afirmar que la ley impida devolver a los menores, pero tampoco que el acuerdo con Marruecos permita devolverlos simplemente porque sean ciudadanos marroquíes.

El acuerdo entre España y Marruecos de 2007

España y Marruecos cuentan desde 2007 con un acuerdo específico sobre la cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores, su protección y su retorno concertado.

El acuerdo contempla la posibilidad de que los menores sean reagrupados con sus familias o entregados a instituciones de protección de Marruecos. Sin embargo, el propio acuerdo establece que el retorno debe realizarse respetando la legislación española, el Derecho internacional y el interés superior del menor.

Esto significa que el acuerdo bilateral no sustituye al procedimiento individual previsto por la legislación española.

En términos prácticos, la existencia del acuerdo facilita jurídicamente la cooperación entre ambos países, pero para ejecutar una repatriación concreta es necesario disponer de información suficiente sobre el menor y garantizar que existe una familia o institución que pueda recibirlo adecuadamente.

La 'doctrina del Supremo': la sentencia que marcó un antes y un después

Uno de los principales antecedentes de la situación actual son las resoluciones del Tribunal Supremo de enero de 2024 sobre las devoluciones de menores realizadas desde Ceuta a Marruecos en agosto de 2021.

El Tribunal Supremo confirmó la ilegalidad de aquellas devoluciones al considerar que se habían realizado sin respetar las garantías previstas en la legislación española para los menores extranjeros no acompañados.

El Supremo destacó la necesidad de un procedimiento individualizado, con información suficiente sobre cada menor, intervención del Ministerio Fiscal y posibilidad de audiencia cuando el menor tuviera suficiente madurez.

La jurisprudencia dejó así una cuestión especialmente clara: el acuerdo bilateral entre España y Marruecos no permite prescindir de las garantías individuales exigidas por la legislación española.

Las devoluciones colectivas o realizadas sin analizar las circunstancias particulares de cada menor no pueden equipararse al procedimiento legal de repatriación previsto en el artículo 35 de la Ley de Extranjería.

¿Qué ocurre cuando existe una familia en Marruecos?

La existencia de padres o familiares identificados en Marruecos puede ser un elemento fundamental para una eventual reagrupación, pero la simple reclamación de los progenitores no implica automáticamente la entrega del menor.

La Administración española debe comprobar las circunstancias familiares y valorar si el retorno responde al interés superior del menor.

En particular, debe determinarse que la familia puede hacerse cargo del menor o, en su caso, que existe una institución de protección adecuada que pueda asumir su tutela.

También deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas que hayan provocado la salida del menor de Marruecos. Si existen indicios de desamparo, violencia, explotación u otras circunstancias que puedan hacer incompatible el retorno con su interés superior, estas circunstancias deben ser valoradas antes de adoptar una decisión.

Por ello, la reclamación de los padres es un elemento relevante del expediente, pero no convierte la repatriación en automática.

El cuello de botella: la cooperación de Marruecos

Aquí se encuentra uno de los principales problemas que afectan actualmente a los expedientes de Ceuta.

La ministra Sira Rego ha afirmado que existen alrededor de 600 expedientes correspondientes a procesos anteriores que han sido remitidos a Marruecos y que, según el Gobierno español, permanecen sin respuesta de las autoridades marroquíes.

Esta cifra debe atribuirse a las fuentes gubernamentales y no interpretarse como una constatación independiente de que todos esos expedientes se encuentren exactamente en la misma situación administrativa.

El problema es relevante porque la Administración española necesita disponer de información suficiente para poder acreditar las condiciones de recepción del menor.

En otras palabras, España puede iniciar el procedimiento, pero necesita cooperación de las autoridades marroquíes para identificar o verificar determinadas circunstancias y garantizar que el menor pueda ser recibido adecuadamente en Marruecos.

La existencia de un acuerdo bilateral facilita jurídicamente esa cooperación, pero no garantiza que ésta se produzca automáticamente en cada expediente.

¿Por qué entonces muchos menores permanecen en España?

La explicación jurídica es relativamente sencilla.

Mientras no pueda acreditarse que el retorno concreto es compatible con el interés superior del menor y que existen condiciones adecuadas para su recepción, la Administración no puede sustituir esas garantías por una devolución automática.

Si la repatriación no puede llevarse a cabo, el menor continúa bajo el sistema español de protección.

Esto no significa que la Ley de Extranjería establezca que todos los menores deban permanecer indefinidamente en España. Significa que, mientras no sea posible ejecutar legalmente una repatriación individualizada, el menor permanece protegido por las autoridades españolas.

La propia ministra Sira Rego ha reconocido recientemente que, ante las dificultades actuales para materializar las reagrupaciones con Marruecos, la mayoría de los menores permanecerá en España.

Una cuestión diferente: el traslado desde Ceuta a otras comunidades

Existe además una segunda cuestión que a menudo se mezcla con la repatriación: qué ocurre con los menores mientras permanecen bajo protección española.

La legislación española ha incorporado mecanismos específicos para situaciones de contingencia migratoria extraordinaria que permiten distribuir a menores extranjeros no acompañados entre diferentes comunidades autónomas cuando determinados territorios superan sus capacidades de acogida.

Por tanto, hay que distinguir claramente:

Repatriación a Marruecos:supone el retorno del menor a su país de origen y exige el procedimiento individual previsto por la legislación.

Traslado a otra comunidad autónoma española:supone que el menor continúa bajo protección española, pero cambia la Administración territorial responsable de su acogida.

Son mecanismos jurídicamente diferentes y uno no sustituye al otro.

La posición del Gobierno central

El Gobierno central sostiene que la solución debe pasar por aplicar la legislación vigente y reforzar la cooperación con Marruecos para hacer posibles las reagrupaciones cuando éstas sean compatibles con el interés superior del menor.

Al mismo tiempo, el Gobierno está defendiendo la aplicación de los mecanismos de distribución territorial de menores para evitar que Ceuta y otros territorios soporten por sí solos la presión asistencial.

Sira Rego ha señalado públicamente que la respuesta a la situación no puede limitarse a los traslados y ha reclamado una mayor cooperación de Marruecos en los procedimientos de reagrupación.

La posición del Gobierno de Ceuta y del PP

El Gobierno de Ceuta, presidido por Juan Jesús Vivas, y el Partido Popular han reclamado reiteradamente al Gobierno central una mayor utilización de la vía diplomática con Marruecos y el cumplimiento efectivo del acuerdo bilateral de 2007.

El PP también ha defendido que debe facilitarse el retorno de los menores marroquíes cuando concurran las condiciones legales para ello y ha criticado que la falta de respuesta de Marruecos pueda bloquear durante largos periodos los expedientes.

En este punto resulta importante diferenciar entre dos cuestiones:

una cosa es reclamar que se agilicen los procedimientos de repatriación que cumplen los requisitos legales y otra modificar las garantías que protegen al menor.

Cualquier reforma del artículo 35 tendría que seguir respetando las obligaciones derivadas de la Constitución, el Derecho de la Unión Europea, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño.

La posición de Vox

Vox mantiene una posición más restrictiva en materia migratoria y ha defendido medidas orientadas a facilitar el retorno de menores extranjeros no acompañados y a reforzar las políticas de control migratorio.

También ha reclamado el cumplimiento del acuerdo entre España y Marruecos y se ha opuesto a los mecanismos de distribución territorial de menores entre comunidades autónomas.

Sin embargo, debe distinguirse entre las propuestas políticas de Vox y el Derecho actualmente vigente.

En particular, la entrada irregular en España no elimina automáticamente el derecho de una persona a solicitar protección internacional. La normativa española contempla expresamente la posibilidad de que los menores extranjeros no acompañados puedan acogerse, cuando concurran los requisitos correspondientes, al régimen de protección internacional.

Por tanto, una eventual reforma que pretendiera excluir automáticamente de la protección internacional a todos los menores que hubieran entrado irregularmente supondría una modificación sustancial del marco jurídico actualmente vigente y tendría que analizarse también a la luz del Derecho europeo e internacional.

La determinación de la edad

Otro de los puntos de discusión política es la determinación de la edad de las personas que llegan a España y manifiestan ser menores.

La cuestión es especialmente relevante porque la condición de menor determina la aplicación del sistema de protección correspondiente.

La normativa española establece procedimientos específicos para determinar la edad cuando existen dudas razonables y exige que se tengan en cuenta distintos elementos, incluida la documentación disponible y las pruebas que puedan realizarse conforme a los protocolos aplicables.

No obstante, no debe confundirse la controversia sobre la determinación de edad con el procedimiento de repatriación del artículo 35.

Primero debe determinarse jurídicamente si la persona es menor y, en caso de serlo, debe aplicarse el régimen específico de protección de menores.

¿Es entonces imposible devolver a un menor marroquí?

No.

La conclusión jurídica más precisa es otra:

La repatriación de un menor extranjero no acompañado a Marruecos es legalmente posible.

Lo que no permite la legislación española es convertir esa posibilidad en una devolución automática.

Para cada menor deben analizarse sus circunstancias individuales y debe garantizarse que:

• existe una vía de recepción adecuada en Marruecos;
• se ha comprobado la situación familiar o institucional;
• se ha respetado el derecho del menor a ser oído;
• han intervenido los organismos previstos legalmente;
• el Ministerio Fiscal ha participado en el procedimiento;
• y la decisión es compatible con el interés superior del menor.

El acuerdo España-Marruecos de 2007 proporciona el marco de cooperación necesario para realizar estos retornos, pero no elimina esas garantías.

El verdadero problema: la distancia entre la posibilidad legal y la posibilidad práctica

Aquí está probablemente la clave de todo el debate.

Desde el punto de vista jurídico, España tiene una vía para repatriar a menores marroquíes.

Desde el punto de vista práctico, para ejecutar cada retorno es necesario que esa vía funcione:

identificación → información familiar → cooperación marroquí → comprobación de las condiciones de recepción → procedimiento individual → audiencia → intervención del Ministerio Fiscal → decisión sobre el interés superior → ejecución del retorno.

Si alguno de esos elementos falla, la repatriación puede no llegar a ejecutarse.

Por eso, el debate no debería plantearse simplemente como:

"¿La ley permite devolver a los menores?"

La respuesta es sí.

La cuestión es si España y Marruecos están consiguiendo que esa vía funcione de manera individualizada, suficientemente rápida y con las garantías que exige la legislación.

Y esa es precisamente la cuestión que está detrás de los cientos de expedientes pendientes, de la presión sobre el sistema de protección de Ceuta y del enfrentamiento político entre el Gobierno central, el Ejecutivo ceutí y los partidos de la oposición.